非法售卖汽油怎么定罪（个人倒卖汽油30吨判几年）

一、非法经营罪导论

非法经营罪规定在《中华人民共和国刑法》第225条，构成要件为“违反国家规定+扰乱市场秩序+情节严重”。具体规定了4项，前3项为具体情形，第4项为兜底条款，约有70余种情形系非法经营。本文所讨论的涉“汽油”非法经营罪，即属于第4项。

《刑法》第225条第1项，将违反专营、专卖制度的行为规定为非法经营行为，指烟草、食盐等专营、专卖法规所规制的物品。第2项，将买卖进出口许可证或者经营许可证以及其他相关行为规定为非法经营行为。第3项，是对证券、期货、保险、资金结算等金融业务的专营制度的规定。第4项，是其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。在司法实践中，需要通过法律或者司法解释进行详细规定,因此与罪刑法定存在一定的冲突，对于何为违反“国家规定”，也是适用的难点，也是实践中的辨点。

二、什么是国家规定？

根据《刑法》第96条，违反“国家规定”是指违反：①全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定；②国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。2011年4月8日《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法[2011]155号）又提出几点补充：①“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定；

②以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：a.有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；b.经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；c.在国务院公报上公开发布；③对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”；④对被告人的行为是否“违反国家规定”存在争议的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。

三、涉汽油非法经营罪立案追诉标准

2010年5月7日最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十九条（七）从事其他非法经营活动，具有下列情形之一的：1、个人非法经营数额在5万元以上，或者违法所得数额在1万元以上的；2、单位非法经营数额在50万元以上，或者违法所得数额在10万元以上的；3、虽未达到上述数额标准，但两年内因同种非法经营行为受过2次以上行政处罚，又进行同种非法经营行为的：4、其他情节严重的情形。

四、陈兴良教授观点

根据陈兴良教授观点，行政许可中存在普通许可和特许之分，违反普通许可只是一般的行政违法行为，只有违反特许才符合非法经营罪的违反国家规定要件。因此，违反普通许可行为不能构成非法经营罪，违反特许并且符合《刑法》第225条第4项的实体要件的情况下，才能构成非法经营罪。这里建议直接阅读陈兴良教授《非法经营罪范围的扩张及其限制——以行政许可为视角的考察》全文，更有针对性。

五、成品油的经营许可时间脉络，及对应的罪与非罪

《行政许可法》第81条规定:“公民、法人或者其他组织未经行政许可，擅自从事依法应当取得行政许可的活动的，行政机关应当依法采取措施予以制止，并依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

2004年《行政许可法》实施，同期国务院颁布了《对确需保留的行政审批项目设定行政许可的目录》，该《目录》列举了500项保留并设定行政许可的事项。其中，成品油规定在第183项，内容是石油成品油批发、仓储、零售经营资格审批”。这一规定实际上是对成品油的经营活动以国务院决定的方式设定了行政许可。

此后，2004年12月2日商务部发布《成品油市场管理暂行办法》（2006年12月4日修正以后改为《成品油市场管理办法》。《办法》第3条规定：“国家对成品油经营实行许可制度。”该《办法》第4条还规定：“本办法所称成品油是指汽油、煤油、柴油及其他符合国家产品质量标准、具有相同用途的乙醇汽油和生物柴油等替代燃料。”商务部《办法》规定成品油包括汽油和柴油以及其他成品油。成品油可以分为汽油和柴油，因此一种观点认为，无证经营汽油是违反国家规定，构成非法经营犯罪。而无证经营柴油、其他成品油的行为，并不违反国家规定，则仅是一种违反部门规章的行为，不构成犯罪。且实践中，有未经许可经营柴油而被判无罪的案例。但是一般认为还是构成犯罪，因为部门规章可以视为是对行政法规的解释和细化，是行政法规的组成部分，2018年10月浙江省公检法等六部门联合出台的《会议纪要》第5条即持此观点。

2019年8月16日，国务院办公厅发布《关于加快发展流通促进商业消费的意见》十七、扩大成品油市场准入。取消石油成品油批发仓储经营资格审批，将成品油零售经营资格审批下放至地市级人民政府，加强成品油流通事中事后监管，强化安全保障措施落实。乡镇以下具备条件的地区建设加油站、加气站、充电站等可使用存量集体建设用地,扩大成品油市场消费。（发展改革委、自然资源部、生态环境部、住房城乡建设部、交通运输部、商务部、应急部、海关总署、市场监管总局按职责分工负责）。

2020年7月1日，商务部废止《成品油市场管理办法》和《原油市场管理办法》。在原有审批路径中，申请原油销售、仓储，及成品油批发、仓储经营资格的企业，需获得商务部审批；申请从事成品油零售经营资格的企业，需获得省级主管部门审批。两个管理办法废止后，原油、成品油批发、仓储经营资格审批取消，成品油零售经营资格审批下放至地市级政府。其他资格审批全部取消。成品油批发、仓储经营被排除在“成品油类非法经营罪”范围之外。零售经营没有暂未被排除。这里对于批发和零售的区别要加以重视，这是罪与非罪的区别。(1)两者的服务对象不同。批发商以转卖者和生产者为服务对象；零售商以终端消费者为服务对象。(2)在流通过程中所处的位置不同。批发处于流通过程的起点和中间环节；零售商处于流通过程的终点。(3)交易数量和频率不同。批发的交易金额大、次数少；而零售则一般交易金额小、次数多。

《危险化学品安全管理条例》第33条第1款的规定，柴油纳入成品油范畴，同时如果闭杯闪点在60℃以下则属于危险化学品，这就属于应急管理局针对危险化学品的管理范畴了。《危险化学品目录（2015版）》，汽油和煤油是危化品，闭杯闪点≤60℃的轻质柴油作也是危化品。因此销售闭杯闪点≤60℃的轻质柴油依然是违反国家规定。闭杯闪点大于60℃的重质柴油，则不属于危化品，也不属于应急管理局针对危险化学品的管理范畴，应当属于市场监督管理局的管理范畴，因此也不属于刑法意义上的“违反国家规定”，不构成非法经营罪。